理论研究｜法律科技的技法二分规制研究

  在当前国家越来越重视新技术的大背景之下，互联网、人工智能、大数据等新技术词汇在《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中被多次提及；在党的十九大之后的中共中央政治局19次集体学习中，有3次学习的主题涉及大数据、人工智能和区块链等新技术。[1]《法治中国建设规划（2020-2015年）》提出，充分运用大数据、云计算、人工智能等现代科技手段，全面建设“智慧法治”，推进法治中国建设的数据化、网络化、智能化。[2]“健全法治政府建设科技保障体系，全面建设数字法治政府”[3]同样对法律科技提出了新的发展要求。近年来，大数据、人工智能、区块链等技术被广泛应用于司法领域，科学技术与法律专业之间的融合更为深入，产生了一系列成果，如智慧法院、区块链存证、人工智能辅助审判、大数据预测侦查、在线纠纷解决平台等。总体而言，法律与科技的融合分为四个阶段。第一阶段是法律信息和流程数字化、在线化，这一阶段已经持续了很多年，目前仍在持续进行中，最近几年出现的智慧法院、互联网法院、移动微法院等概念均体现了法律信息和诉讼流程的在线化。第二阶段是法律活动的智能化、自动化，法律大数据分析的发展和法律机器人的出现使得立法、司法、执法及法律服务市场（律师和企业法务）在一定程度上呈现出自动化、智能化发展趋势，目前的应用已可实现合同、判决书等法律文件自动生成、案件结果预测、合同审查、智能化的法律咨询、精准立法、自动化行政等。第三个阶段是通过代码规制，在网络平台中代码不仅能够高效调节用户行为，而且可被用来保护法律权利或打击违法，如通过代码限制终端用户对版权内容的复制、分享，利用AI算法筛查、过滤侵权内容或违法内容，等等。第四个阶段是法律代码化，即代码之治，在这一阶段代码开始发挥、承担法律的功能，代码不仅被用来执行法律规则，而且被用来制定和阐明法律规则。[4]

  但在法律科技如火如荼的发展过程中，法律与科技的融合带来一些新的问题，比如算法歧视问题、区块链存证、智能合约执行、通过人民法院信息化平台在线完成的诉讼行为的法律效力等问题，都需要新的法律规则予以规范。[5]对于如何规划和建构智慧法治, 尚未形成系统化、科学化的理论和方略。[6]因此，本文通过对部分法律科技的实证研究，探索其在司法实践中的技术信任困境成因，以形成相对完善的法律科技规制路线，使其获得更广泛的司法认可，进一步深化其司法领域的应用。

  法律科技的“输出”兼具法律性和技术性，但司法领域不同于其他领域，司法具有的国家强制力不仅需要对“输出”，也要对“运行机制”进行严格的审查，在形成技术信任后方可作为裁判依据，区块链证据的“技术可信+技术审查+技术验证+技术质疑”的审查规则体现出技术监管在司法认可中的重要性。

  区块链（Blockchain）是一种由多方共同维护，使用密码学保证传输和访问安全，能够实现数据一致存储、难以篡改、防止抵赖的记账技术，也称为分布式账本技术（Distributed Ledger Technology）。典型的区块链以块-链结构存储数据。作为一种在不可信的竞争环境中低成本建立信任的新型计算范式和协作模式，区块链凭借其独有的信任建立机制，正在改变诸多行业的应用场景和运行规则，是未来发展数字经济、构建新型信任体系不可或缺的技术之一。[7]利用区块链及其扩展技术可以在电子数据的生成、收集、传输、存储的全生命周期中，对电子数据进行安全防护，防止篡改并进行数据操作的审计留痕，从而为相关机构审查提供有效手段。区块链以特殊的存储方式进行电子数据存证，以无利害关系的技术作为第三方身份（技术和算法充当虚拟第三方），将需要存证的电子数据以交易的形式记录下来，打上时间戳，记录在区块中，从而完成存证的过程。在数据的存储过程中，多个参与方之间保持数据一致性，极大降低了数据丢失或被篡改的可能性。[8]

  区块链技术应用司法领域始于杭州华泰一媒文化传媒有限公司与深圳市道同科技发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案[9]（以下简称杭州区块链第一案），在该案中，杭州华泰一媒文化传媒有限公司通过第三方存证平台保全网进行侵权证据的区块链存证。在对华泰一媒固证、存证的方式是否符合电子数据的相关规定及该证据证明力的大小进行认定时，杭州互联网法院根据《中华共和国电子签名法》第8条[10]，从区块链电子证据保存完整性审查、侵权网页取证的技术手段可信度审查和存证平台的资质审查三个方面，对案涉电子证据的效力进行认定。[11]在对区块链电子证据保存完整性的审查上，形成了三段式的证明逻辑，即大前提：区块链作为一种保持内容完整性的方法具有可靠性，小前提：电子数据确已上传至区块链，得出结论：该区块链电子证据保存具有完整性。同时在确认电子数据已上传至区块链通过两方面进行审查，一是上传的电子数据系诉争的电子数据，二是电子数据真实上传。在审查电子数据真实上传方面，通过第三方存证平台提供的文件“哈希值“，在区块链中进行检索，查看哈希值生成时间及存放内容，通过对比取证工具取证时的调用日志显示的时间、上传时间、所在区块高度生成时间三者之间的时间逻辑及哈希值一致来确认第三方存证平台已将电子数据上传至区块链中。在审查是否为诉争的电子数据方面，通过将第三方存证平台中的存证内容下载后，进行哈希值计算，与区块链中的哈希值进行比对，以此验证区块链中存储的哈希值系诉争的电子数据的哈希值。关于存证平台资质的审查方面，主要审查其中立性及是否具备第三方存证平台的资质。关于侵权网页取证技术手段的可信度审查方面，主要从信息系统安全性、取证技术的开放性和自动性加以判定。此案后，最高人民法院公布的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条[12]对区块链存证以及杭州互联网法院对区块链证据的审查规则予以认可。

   2021年6月17日，最高人民法院发布《人民法院在线诉讼规则》（以下简称规则），对区块链存证的效力及审查规则作出相关规定。《规则》第十六条[13]实际上确立了区块链存储数据的真实性推定效力。虽然区块链技术本身具有防篡改的优势和特点，但这种技术保障并非绝对的，区块链技术的底层架构、共识机制、节点数量和分布，以及存证主体的合法性、存证所依赖的软硬件系统、乃至存证技术规范等因素，均可能影响到上链后数据的真实性。基于《规则》第十六条的推定规则，数据上链存储后的真实性是可推翻的，如果对方当事人提出异议，并提供证据证明或者说明理由的，人民法院应当审查数据上链后的真实性。审查内容包括存证平台的主体的合法性和妥当性、存证硬件系统的安全清洁性和可靠可用性、存证技术和过程的规范性和有效性等方面。考虑到上述审查内容技术性较强，审判组织主要通过分配证明责任，经当事人举证质证、陈述辩论、听取专家辅助人意见、进行专业鉴定等环节和方式，综合各方意见作出判断。[14]

  总体而言，杭州区块链第一案形成了区块链证据的“技术可信+技术验证”的技术审查路线，《规则》根据我国第三方存证平台的区块链及司法区块链的建设情况，进一步规范了区块链证据的审查规则，形成了“技术可信+技术审查+技术验证+技术质疑”的技术审查路线。诉讼前，技术可信形成于行业共识，技术审查属于有审查能力的主体对技术可信度进行的实质审查并形成技术认证，诉讼中技术验证属于法官根据技术认证进行的形式审查，技术质疑属于证据质证中对方当事人对技术提出的质疑，包括专家辅助人制度、司法鉴定，在技术验证、技术质疑的基础上，法官形成了对技术的内心确信。自杭州互联网法院的区块链存证电子数据第一案以来，区块链存证我国互联网法院的司法实务中已经得到了较大发展。司法裁判的这种认可不但能够实现互联网环境下司法模式的创新，更可以进一步维护司法公正、提高司法效率。尽管只是个案，但证据法学理论的未来发展趋势已经能够预见，科学技术的客观性、中立性与科学性正逐渐被证据法理论所接受:一方面，适当破除传统证据认定规则的限制，遵从科学技术的客观中立性认定案件事实，有助于最大限度地减小证据认定过程中的主观误差;另一方面，法官只需判断电子数据的内容是否真实，而对于承载电子数据的科技载体，仅需查看专利证书并验证其具体功能便可证明其可信度，区块链技术在司法领域已经展现出巨大潜力，它能够把法官从事实认定难题中解放出来，是民事司法的一次生产力革命。[15]

  衣俊霖认为，应当在技术维度尊重算法的运作封闭性，在法律关系上透视算法黑箱。借助于技术标准所具有的场景性、灵活性、技术性等优势构建软法硬法混合规制模式，可以走出“打开”黑箱和“避让”黑箱的二元框架，实现法律与算法的跨系统沟通，巩固作为法治基石的问责机制。[20] 技术正当程序强调透明、准确、可问责、参与等核心要素，其核心使命在于克服传统正当程序理论对人工智能背景下司法运作的解释力失灵问题。技术正当程序并非否定传统正当程序理论，而是通过化解传统正当程序理论内含的独立、中立、公开、可问责等要素所面临的正义风险，发挥对于正义实现的促进价值，通过数据公开、算法透明和建立问责机制，与传统正当程序理论相互支撑，共同实现人工智能背景下的公平正义目标。

  对于法律科技中技术监管与法律规制应当遵循技术功能为主，价值判断为辅的区分原则。法律科技以问题为导向，具有解决诉讼中的部分事实认定问题的功能，因此对于法律科技能够解决的问题交由技术监管即可，无涉价值判断。其次，法律科技的功能随技术的发展是不断拓宽的，对于现有的部分价值判断问题会转化为技术功能问题，而法律科技的发展也会产生新的价值判断问题，因此法律科技的技法区分是一个动态、双向的过程。

图1 区块链存证的技法二分审查规则逻辑

  此外区块链技术提供了“智能合同”的潜力，从技术角度实现了合同的自动执行。合同是法律实践的一个基本部分，并超越合同法，延伸到公司法、就业法、财产法和规划法等。区块链数据可以以这样一种方式写入，即对自动执行的、加密编码的智能合约进行编码，当达到某个条件时，智能合约可以自动执行特定的操作。例如，在达到特定市场价格时出售证券的智能合同可以在市场达到该价格时自动启动销售的执行。与简单的计算机算法不同的是，区块链智能合约本身包括协议的条款，从而在合同法中为协议各方产生法律后果。这与目前法律合同条款和实际执行相分离的情况相反。在某些方面，自动执行合同代表了法律确定性的终极。[22]

  法律科技的技术监管应当交由有技术审查能力的主体，由其发布技术标准，明确技术审查规则，进行技术认证并发放证明。我国三所互联网法院在杭州第一案后纷纷建立起司法区块链，当事人在第三方存证平台存证时，可以直接通过第三方存证平台将电子数据的哈希值上传至司法区块链中。司法区块链接入模式极大地便利了区块链证据的审查，被告对于原告的证据保全提出异议，经互联网法院区块链存证验证，通过显示的外链信息、存证时间、存证地址及司法区块链的存证时间、存证地址及哈希值比对，可以验证区块链证据的真实性。第三方存证平台接入互联网法院司法区块链需要通过各互联网法院发布的技术规范和管理规范[23]，进行第三方存证平台区块链的事先审查。司法区块链接入模式存在的问题在于技术审查主体，互联网法院作为第三方存证平台的技术审查主体，非但无法节约司法资源，还将进一步增加司法资源的负担，同时大多数非互联网法院还未能建设电子诉讼平台的区块链，其是否有相关的人才储备及技术审查能力存疑。

  我国以智慧法院为主导的人工智能司法应用开发应进一步向民间开放，形成以政府主导，各行业参与的法律科技发展业态。地方立法机关与程序研发机构的规制应同时并行，在算法规则的共同制定、对违规算法的认定和处理、对算法设计者的惩处等方面进行充分协商后作出决定，在协商共治的基础上达成协同规制。这种模式综合了立法机关的法律意见和研发者的专业意见，既满足了防范风险的需求，又保障了研发者的积极性，促进人工智能地方立法程序进一步发展。[24]

  衍生的司法数据权开放。法院在应用法律科技过程中产生的数据应当向法律科技公司开放，以便于法律科技公司对其产品进行优化。以北京的数据开放政策为例。北京拟通过公共数据开放的政策保障，集中于金融、信用、医疗、交通、司法等重点领域，向社会无条件开放公共数据，并建设公共数据开放创新基地，以应用竞赛等方式向本地人工智能企业有条件开放一批特殊公共数据。具体措施上，包括了数据分级管理、无条件开放与有条件开放、建设公共数据开放创新基地、城市管理与公共服务应用人工智能、构建人工智能生态体系等。其中，数据分级拟分为四级：有条件共享类、无条件共享类、有条件开放类与无条件开放类。由于数据开放涉及数据隐私、数据确权等多方面法律问题，因此北京作为一个实践基地，也将为未来的数据与人工智能法律规制提供鲜活的样本与试点经验。[27]

  同时法律科技公司在使用数据方面，需要遵循目的明确、最少够用、公开告知、知情同意等基本原则，通过数据使用主体权限、数据使用者登记备案、数据使用流向注入标签水印等方式严格规范数据使用，对于滥用数据或窃取使用数据的行为，在查明责任主体的前提下，以民事和刑事责任予以规制。[28]人工智能发展的原始助推力是大量的数据，所涉数据的来源、数据的使用都不可避免地带来安全隐患或产生隐私侵权行为，因此需要在道德伦理与法律之间寻求一个平衡点，在保护数据信息安全使用的前提下，通过人工智能系统促进法律职业技术改革。

  技术公信力的数字正义。司法人工智能是运用人工智能等新科技来求解司法实践中的难题，帮助提升司法实践的质效，它有明确的问题意识和实现目标，它是将人工智能应用于司法活动而产生的辅助方法、技术和应用，是为了减轻司法人员的重复和低效的劳动，将更多精力投入到能体现法律专业性和不可替代性的工作当中。在我国智慧司法被纳入国家治理体系的特殊背景下，司法人工智能在技术外表之下被赋予更多的内涵。司法人工智能被看作是科技辅助司法的一种运行和管理形态，它将人工智能等新科技引入到司法领域，替代重复和低效的法律任务，实现业务及其流程的数据化、平台化和智能化，从而提高司法实践的准确性、精确性和效能，帮助促进司法为民和公正司法。[29]

  人工智能的司法角色依然是裁判的辅助工具，即使已经有人工智能在司法实践中表现出了优于人类法官、专家的裁判预测准确率。如美国伊利诺伊理工大学与南德克萨斯法学院以美国最高法院1791至2015年的数据信息为基础，开发了一种算法，在对1815至2015年间最高法院法官的决定和投票展开预测时，其准确率高达70.2% 和 71.9% ,已经超越了法学家66%的预测准确率。[30]有学者认为其数据化的经验形式、孤立化的裁判立场以及无法兼顾高效和质优的特性决定了人工智能完全替代法官展开裁判仅仅是一种镜花水月的理想。[31]目前大多数学者认为人工智能不能替代人类法官，其视角均是从法官的视角出发，而诉讼的目的在于定纷止争，如果从当事人的角度出发，人工智能法官认定事实准确，法条适用恰当，并且有相关的既往类案判决，其作出判决受到双方当事人的认可，则应当具备法律效力。因此，人工智能法官替代人类法官作出的裁判在当事人的认可下具有法理上的正当性。目前对于人工智能法官的普遍不信任以及技术成熟度的考量，可以先将人工智能法官应用于自动化调解，在受到广泛的认可之后，逐步转向自动化仲裁及自动化裁判。人工智能法官极高的司法效率将提高类型化纠纷的解决效率，并可作为前置手段应用于案件的繁简分流，解决目前的司法资源紧张及“迟来正义”问题。虽然目前人工智能法官看上去还很遥远，但“不谋万世者，不足以谋一时”，法治不仅仅是要考虑当下，也要考虑未来。法治要提供制度环境安排，为新兴科技等的发育预留法律空间。特别是要充分认识和拥抱科学技术对社会生产和生活带来的结构性、革命性的影响，尽早观察和预测未来法律发展的方向，促进良法制定，以良法保障和促进人工智能技术的健康发展，消除其对人类社会可能产生的副作用。[32]

  先见正义与后见正义。人工智能法官与传统诉讼的重要区别除了司法效率还有裁判结果“先见”和“后见”。传统的诉讼模式下，当事人对于判决结果只有经历过漫长的诉讼后才能知晓，诉讼前对判决结果具有不确定性。而人工智能法官在诉讼前便能够给予双方当事人明确的裁判结果，当事人可以选择接受人工智能法官的裁判而产生该裁判结果的司法效力，也可以选择与另一方协商处理纠纷，从而实现诉前“正义”，体现了《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》完善预防性法律制度及从源头上减少诉讼增量的要求，一方面实现了民间纠纷的自我调解、促进了社会和谐，另一方面非诉讼纠纷解决机制的前置从源头上减少了诉讼量。

  防火墙机制。法官可能会因为歧视性行为而受到质疑和指责，而一个微妙地以有偏见的数据或前提为前提的算法实际上可以免受批评。[33]法律科技产生错误时，法律科技技术开发人员也可因自身开发过程中符合相关的技术开发标准而免受责难。对于产生错误的法律科技本身，可以进行下架整改或禁用等方式。

  评估体系的建立。首先，对于在线诉讼中人工智能法官的评价比传统的法官工作评价更直接、可视。其次，人工智能法官根据评估数据可以进行进一步的修正，使其在之后的诉讼中作出更优的判决。同时，人工智能法官并非只会以一种算法出现，未来将出现不同的法律科技公司开发的基于不同算法的人工智能法官，当事人可以看到人工智能法官的既往裁判数据进行选择。

  因此我国应当重视对于国外法律编码的人工智能法官建设，率先研究、探讨制定国际标准以获得国际认可，以人工智能法官的技术公信力为踏板，适应高水平对外开放工作需要，提高涉外法治水平，为一带一路提供法治保障。

  技法二分解构作为法律科技规制的理论基石，是形成规范的法律科技规制理论体系的前提。在明确法律科技技法区分、分管的基础上，进行法律科技的价值导向研究、前瞻性规制方法的研究，以及法律科技的职业伦理研究，将法律科技规制的理论体系不断完善。法治的不断进步与科技的创新发展紧密相连，“智慧法治”是现代信息科学技术与法治建设深度融合的产物，也是国家治理进入数字化时代的必然结果，是法治中国建设的一抹亮色，为新时代推进国家治理能力和治理体系现代化，开拓出科技赋能的法治路径。[34]